A prácticamente un mes de su publicación en el Boletín Oficial, el Decreto 936/2011 sigue generando una profunda polémica, y ha dado lugar a un semillero de posturas diversas; algunas en repudio y rechazo absoluto, otras en total aceptación. Sin embargo, en punto a la constitucionalidad del Decreto, ha reinado una gran confusión.
Es por ello que, más allá de la postura que pueda tomarse en el plano político, resulta necesario clarificar si el origen de la medida puede ser o no cuestionado jurídicamente.
En esta nota encontrarás observaciones relativas a los aspectos formales de la norma, a las que agregaremos, en próximas entradas, el análisis más profundo acerca de su contenido.
¿Prohibición por decreto?:
Los detractores de la medida plantean, en primer lugar, que se ha dado una prohibición por Decreto y que ello resulta antirrepublicano. Sin embargo, dicha interpretación –en nuestro análisis- no es técnicamente correcta: Si bien la norma establece una prohibición concreta, ésta responde a un mandato previamente dispuesto –aunque en términos más generales- por el propio Poder Legislativo. Veamos:
El artículo 99, inc. 2 de la Constitución Nacional, prevé la facultad del Presidente de la Nación, para reglamentar las leyes sancionadas por el Congreso mediante los llamados “decretos reglamentarios”. Se trata de aquellas “instrucciones y reglamentos que sean necesarios para la ejecución de las leyes de la Nación, cuidando de no alterar su espíritu con excepciones reglamentarias”
Tras el análisis del Decreto 936, podemos concluir que estamos ante un DECRETO REGLAMENTARIO y no en un supuesto de los denominados “Decretos de Necesidad y Urgencia” (los cuales han sido utilizados abusivamente para tomar medidas sin consenso legislativo ni social en reiteradas oportunidades por los gobiernos desde 1990).
Como su texto lo indica, el decreto ha sido dictado “en el ejercicio de las facultades conferidas por el art. 99, incisos 1 y 2, de la CONSTITUCIÓN NACIONAL” y que resulta de la necesidad de adoptar medidas para combatir “las herramientas que puedan facilitar a las redes criminales la consumación del aludido delito, procediendo a la reglamentación de las Leyes N° 26.364 y la 26.485” .
El Decreto así alude a la “Ley de Prevención y Sanción de la Trata De Personas y Asistencia a sus Víctimas” y a la “Ley de Protección Integral para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia Contra las Mujeres en los Ámbitos en que Desarrollen sus Relaciones Interpersonales”, respectivamente.
Ambas normas, impulsadas y aprobadas mayoritariamente por el Congreso durante la actual gestión presidencial, habiendo contado con un amplio consenso social para su sanción, dan sustento al Decreto 936, el cual se encuentra en perfecta armonía con ellas, formando un cuerpo normativo coherente y dotado de unidad.
El Decreto además se apoya en otras normas, como Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer (con rango constitucional), la Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer y la Ley de Servicios de Comunicación Audiovisual vigente (26.522).
En este orden de cosas, hay que destacar que del análisis sistemático del conjunto normativo que da lugar al decreto examinado surgen mandatos a los poderes públicos que incluyen la obligación de tomar medidas como la prevista a fin de erradicar las herramientas que faciliten el delito de trata de personas.
Por ello, toda vez que se considere razonablemente que los avisos publicitarios ahora prohibidos constituyen instrumentos facilitadores de la trata de personas, deberá interpretarse que la prohibición dispuesta se encuentra debidamente encuadrada en las obligaciones establecidas previamente por el Congreso de la Nación.
En definitiva, el principio de reserva legal es fundamental en nuestro sistema normativo, y es de carácter rígido. Por ello resulta necesario aclarar que, en este caso, el núcleo normativo ha sido establecido por el Poder Legislativo y sólo el complemento ha sido materia reglamentaria, no verificándose –según nuestro criterio- un exceso o excepción reglamentaria que lleve la prohibición al campo de la ilegalidad.
¿Penas impuestas por decreto?
Otra de las críticas más escuchadas es que Decreto es inconstitucional por incorporar “penas” en caso de su incumplimiento. Consideramos errónea también esta interpretación ya que ningún reglamento puede abordar cuestiones penales, sino que éstas son materias reservadas a la Ley.
La medida establece, en realidad, la creación de la “Oficina de Monitoreo de Publicación de Avisos de Oferta de Comercio Sexual”, que estará facultada para “verificar el cumplimiento de las disposiciones contenidas en el decreto” y, eventualmente, imponer o requerir las sanciones por los incumplimientos.
¿Entonces, de dónde surgen las penas que se podrían imponer? De leyes del Congreso de la Nación que establezcan sanciones para las conductas prohibidas. Aquí nos encontramos nuevamente con que el núcleo normativo –es decir la sanción- debe producirse por vía legislativa y no a través de un Decreto, como se ha pretendido plantear.
Se ha previsto además un procedimiento de constatación de infracciones, cuyas resoluciones deberán ser pasibles de revisión judicial suficiente, tal como es exigido para todos los casos en que actúa un órgano administrativo con facultades jurisdiccionales.
En Definitiva, dentro de los parámetros analizados y en relación al origen formal de la prohibición y los procedimientos, podemos advertir que se ha obrado en el marco de un mandato legal preexistente.
Un camino irreversible
El debate en torno a esta medida presidencial recién comienza. Las opiniones en contra son tantas como las que se muestran a favor. Pero, estemos del lado que estemos, no debemos olvidar la necesidad de asumir un compromiso; el de continuar trabajando en unidad para alcanzar, consolidar y perpetrar políticas serias que defiendan y protejan la dignidad, integridad y vida misma de miles de personas que aún siguen siendo víctimas del aberrante delito de Trata.
Este Decreto es simplemente un paso más, tal vez insuficiente pero necesario, en la lucha contra la Trata de Personas.
Digamos NO a la prostitución forzada, a la explotación, a la esclavitud, al acoso, al abuso sexual. Digamos NO a cualquier forma de discriminación. Digamos SÍ al respeto y protección de la dignidad y de los valores más básicos de todo ser humano.
Por Luciana Quaranta
